(I) Conviene partir, ya desde un inicio advertir al lector que, todo aquel que pretenda que se declaren nulas las cláusulas suelo (o de invariabilidad de los intereses a partir de un mínimo) insertadas en sus hipotecas no puede prosperar sin una previa fundamentación en la llamada Ley de Condiciones Generales de la Contratación que reputa nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales las definidas en la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. En concreto, pueden resultar abusivas atendiendo al contenido del art. 82 de esta última Ley porque son estipulaciones no negociadas individualmente, contrarias a la exigencia de la buena fe, que causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato. Hasta aquí todo claro. Esta exigencia, según ha manifestado algunas asociaciones de consumidores y con la que estoy bastante de acuerdo, “impone una renuncia a su derecho a devolver el préstamo a un tipo de interés actualizado y adaptado al momento del pago, acordes con la coyuntura económica y financiera”, desequilibrio que queda crudamente al descubierto cuando se observa el diferencial entre las cláusulas techo y suelo que en algunos casos puede oscilar entre un 15%. Máxime cuando en la historia del euribor rara vez se ha superado el 5,30%, por lo que imponer una cláusula techo del 18% resulta cuanto menos un ejercicio de “caradurismo” por parte de algunos responsables de entidades financieras. Y no siendo de difícil aplicación como ha manifestado algún compañero, sino de imposible aplicación, al menos en un país como España.

Resulta habitual que las entidades de crédito se defiendan, están en su legítimo derecho. Sus argumentos más recurrentes son negar la mayor, es decir; alegan que no resulta aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a los préstamos hipotecarios por estar regulados por un Derecho sectorial como es el Derecho bancario, en concreto por la normativa bancaria de protección a la clientela como es la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito Ley 26/1988 de 29 de julio, y las Ordenes Ministeriales de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y la Ley de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, dictadas ambas en desarrollo del art. 48.2 de esta Ley de Condiciones Generales de la Contratación. También alegan que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación porque no son predispuestas ni impuestas, y que están reguladas por la OM de 5 de mayo de 1994, y porque son unas cláusulas que fijan el precio del contrato. También consideran que no son abusivas en cuanto que no se dan las exigencias del art. 82 LCU, es decir que no son contrarias a la buena fe y no producen desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, ni tampoco faltan a las exigencias de la reciprocidad, ya que, como alegan se trata de una reciprocidad nacida de una obligación y causal respecto de los deberes de prestación de las partes, pero no cabe reciprocidad entre los dos elementos determinantes de una misma prestación que es el precio del contrato establecido por medio de la cláusula suelo y no entre los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes. Por último, también alegan falta de prueba de la desproporción de las cláusulas suelo ya que esta no puede ser apreciada a simple vista de la notoriedad de un desfase entre techo y suelo.

(II) Así pues tenemos que tener en cuenta, en cualquiera de los casos otra cuestión de capital importancia que no es otra que la existencia de pactos de limitación de intereses variables (las cláusulas suelo y techo) en la contratación de préstamos hipotecarios, está prevista y regulada en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, cláusula 3ª bis, apartado 3. Por tanto, su viabilidad legal es incuestionable en cuanto están previstas en la normativa sobre transparencia bancaria. Ello, evidentemente, no impide que sean sometidas a un control de legalidad por los Tribunales. El carácter abusivo de estas cláusulas, en principio legales, ha de verificarse en un análisis individualizado de cada caso, así parece desprenderse de la sentencia del Tribunal Supremo de 20/03/2013, que desaconsejaría la interposición de acciones colectivas, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y todas las cláusulas del contrato (art. 82.3 LCU). También ha de tenerse en cuenta cuando se trata de valorar si estos pactos son abusivos, que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el camino negocial que deben seguir las partes a la hora de la contratación (asunto que determinará a partir de este momento la otra cuestión de interés: si se devuelven o no las cantidades pagadas en exceso, y que hablaremos mas adelante), garantizando la transparencia y regulando los trámites necesarios para asegurar que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente con el adecuado conocimiento y con total información.

(III) También es conveniente analizar, en primer término, si los pactos de limitación de intereses variables constituyen una condición general de la contratación predispuesta e impuesta por la entidad crediticia, o son elementos esenciales del contrato de préstamo. Pues bien, estas cláusulas constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, y tal como se manifiesta la AP de Sevilla (sentencia que motiva la del TS de 20/03/2013) “estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará”.

Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que el banco se trata de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Lo que si es discutible la capacidad de las partes para negociar ese precio, máxime cuando en la mayoría de los casos ni tan siquiera se advierte de la existencia de dichas limitaciones a las fluctuaciones del tipo de interés. Así pues, en virtud de las anteriores consideraciones la AP de Sevilla consideró que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo”.

(IV) Así pues, al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés, esto es, el precio o interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, (ya que como hemos indicado al interés máximo nunca se llegará) su aceptación es libre y voluntaria, fruto de un previo examen, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante que se hace al consumidor que puede contrastarla con otras ofertas existentes en el mercado, y tras ello decide libremente si acepta o no la oferta vinculante que la entidad de crédito le ha presentado. Oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés. Orden Ministerial que además regula todo el camino negocial de la contratación, que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo con las condiciones de identificación del préstamo, tipo de interés, plazos de revisión del tipo, gastos, importe de las cuotas, etc… Seguidamente, y una vez valorado el inmueble, la entidad de crédito tiene que hacer una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, limites a la variación del tipo de interés, comisiones, tabla de pagos y TAE, gastos, intereses de demora) por un plazo mínimo de diez días. El cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si la acepta o la rechaza. Este sería pues el caballo de batalla.

(V) Sentadas las bases sobre la legalidad de la cláusula suelo, la razón por la que las partes podrían retirarla del contrato sería precisamente por faltar a estas obligaciones de transparencia y claridad. Si el banco ha cumplido con el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994, la cláusula no será abusiva, en caso contrario sí. Si se acepta la oferta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento. Por ultimo, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Última cuestión que nos daría para un monográfico sobre la responsabilidad de los notarios copartícipes de toda esta situación, no solo con la cláusula suelo, sino también permutas financieras…etc

Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato se garantiza, al menos indiciariamente, la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses, configurador del precio de la hipoteca, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el anexo II de la OM de 5 de mayo de 1994 ha de expresarse de modo que “resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho”. Por ello debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses incluidos en un contrato de hipoteca hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo, salvo que nose hayan seguido de manera escrupulosa lo preceptuado en el anexo II de la OM de 5 de mayo, cosa que, por otro lado, me atrevo a aventurar será en la mayoría de los casos.

Sólo una vez aceptada la oferta vinculante, que incluye el pacto de limitación de la variación del tipo de interés, se incorpora la estipulación limitativa al clausulado del contrato. Es decir, que como consecuencia de la preparación contractual regulada por la normativa contenida en la OM que garantiza la información y la formación libre de la voluntad del prestatario, una vez que acepta la oferta vinculante, los pactos de limitación de intereses pasan a formar parte del contrato.

(VI) En resumen de lo anteriormente indicado: No estamos ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el banco sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad de acuerdo con el art. 8 de la LCGC en relación con el art. 82 de la LCU. Por el contrario, se trata de unos pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa al prestatario.

(VII) Es importante que sentemos las bases sobre lo referente a la falta de reciprocidad entre los límites máximos y mínimo de la anteriormente citada cláusula suelo. Dice el artículo 82 LCU que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Y el art. 82.4 dispone que “No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato”.

Por tanto, según la reiteradísima y asentada jurisprudencia, tres requisitos se precisan para que una cláusula sea abusiva:

a) Que no se haya negociado; b) que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. En cuanto al primero, ya lo hemos visto en el primer punto (I). Respecto a los pactos de limitación de la variabilidad tampoco son contarios a la buena fe, siempre y cuando se hayan suscrito siguiendo la regulación sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos y el solicitante haya recibido toda la información Como decíamos estos pactos son totalmente legales al estar contemplados en la normativa sobre transparencia de la OM de 5 de junio de 1994. El último requisito es que produzcan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. En este caso el desequilibrio versaría sobre la falta de reciprocidad de las cláusula limitativas por la falta de relación de equivalencia entre la limitación a la baja y la limitación al alza. Esta última razón es la que fundamentó el Juzgado nº 2 de lo Mercantil de Sevilla al considerar abusiva la cláusula suelo.

(VIII) Para centrar un poco el tema, conviene hacer una pequeña reseña a la naturaleza jurídica del contrato de préstamo. El préstamo es un contrato real pues requiere que además del consentimiento, la cosa objeto del contrato sea entregada por una persona a la otra. Es obligacional pues la recepción de una suma de dinero da lugar a la obligación de restituirla y de pagar intereses pactados. Es un contrato unilateral, pues uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor; entregado el dinero, sólo el prestatario queda obligado a restituir el capital recibido junto con los intereses pactados. Puede ser oneroso o gratuito, aunque es obvio que el préstamo bancario es siempre retribuido. Está regulado de manera genérica en el Código Civil, artículos 1740 a 1752.

Como ya hemos dicho anteriormente (I) cuando la LCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad obligacional, es decir, a aquella propia de los contratos bilaterales en los que a la obligación de una de las partes se corresponde otra obligación del otro contratante. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral en cuanto que perfeccionado por la entrega del dinero por el prestamista, sólo el prestatario asume obligaciones, que son la de devolver el dinero y pagar los intereses convenidos en el tiempo y plazos estipulados. Cuando el prestatario acepta que el precio de esa contraprestación sea variable, está aceptando la variación al alza y a la baja que vaya produciéndose durante la vida del contrato. La introducción de limites a la variabilidad de los tipos que reduzca el riesgo de la contingencia de las subidas y bajadas, no es un pacto que se corresponda con ninguna otra contraprestación de la entidad prestamista, cuya única obligación en el contrato de préstamo, insistimos, es la de entregar al prestatario el dinero. Y claro, con las cláusulas de limitación de los intereses ya ha quedado fijado el precio del contrato, por tanto difícilmente, a nuestro entender puede existir una falta de reciprocidad, ya que la obligación del cliente consiste en devolver el dinero que ha recibido del banco. A partir de ahí ninguna otra obligación tiene con éste.

(IX) El pacto de limitación de la variabilidad es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, junto con el interés referencial y el diferencial, con la finalidad de establecer una retribución mínima del capital entregado y, en su caso, la máxima que habría de satisfacer el prestatario. Y el pago del precio es la recíproca contraprestación a la prestación de la entrega del dinero por parte del prestamista. El equilibrio al que el art. 82.1 LCU se refiere es un equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, un equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato.

Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad de la operación financiera no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues como decimos, el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al equilibrio económico de la operación.

En definitiva que el precio de una operación determinada sea caro no puede producir la nulidad del pacto (salvo usura). El precio de las cosas, de los bienes y de los servicios es el que libremente convengan las partes, en función de lo que determine la situación del mercado en cada momento y la libre competencia existente. En el caso de los préstamos sólo si el precio convenido es producto de un aprovechamiento de un estado de necesidad del prestatario habría que acudir a las normas que protegen al prestatario frente a préstamos usurarios, cual es la Ley de 23 de julio de 1908 sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios (Ley Azcarate), cuando se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aceptado por el prestatario a causa de su angustiosa situación o de su inexperiencia.

(X) Así pues, según la AP de Sevilla; “los pactos sobre límites a la variabilidad del interés, no constituyen derechos u obligaciones recíprocas de las partes, sino que se incorporan al contrato como mecanismos para reducir el riesgo de pérdidas o de impago que pudiera frustrar el fin del contrato, y de esta manera asegurar el buen fin del mismo”, en este último aspecto no podría estar en mayor desacuerdo, ya que los bancos disponen de mecanismos lo suficientemente aptos para predecir, al menos indiciariamente el comportamiento de los tipos de interés, por lo que la inclusión de estas limitaciones a los tipos de interés tienden no a reducir el riesgo, sino más bien a anularlo, ya que como hemos indicado, nunca se llegará al techo, no obstante el hecho de que, en la actualidad estemos siempre por debajo de los mínimos pactados entre las partes supone una merma grave en las capacidades económicas de los clientes.

No obstante, después de un pormenorizado análisis si estoy de acuerdo con la citada AP en que la introducción de las cláusulas limitativas del tipo de interés son elementos configuradotes del precio, no obstante, no puedo estar de acuerdo en tanto, el diferencial entre máximo y mínimo sea tan desigual, ya que en todo aquello que beneficie al banco entra dentro de lo probable y en aquello que beneficie al cliente entre dentro del aspecto de lo improbable, máxime cuando los tipos de interés, como ya hemos indicado, rara vez han superado el 5.3%. Según la AP de Sevilla no cabe, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase, pero creo que el tratamiento que debe darse a estas obligaciones si deben ser consideradas reciprocas aunque se forme parte de una misma obligación, la de pagar el precio por parte del prestatario ya que, como hemos dicho el banco vería reducidas sus expectativas de beneficio siempre cuando el euribor se encontrara por encima del 15% en algunos casos, cosa que no ocurrirá nunca y en cambio mantiene unos beneficios si el euribor se encuentra bajo, como es la tendencia actual.

(XI) No nos hallamos más que ante una obligación que es la del prestatario de pagar el precio, el cual en una clase de contrato que queda sometido a las contingencias del alza y baja de los tipos durante un periodo muy largo de tiempo, se acota por arriba y por abajo para limitar el riesgo de que esa variabilidad pueda llegar a extremos que hagan inviable el contrato. Por consiguiente, no hay desequilibrio alguno o falta de reciprocidad de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y es que, según la AP de Sevilla, en contra de lo defendido por el Juzgado nº 2 de lo mercantil de Sevilla, no existe un derecho del prestatario a la limitación de la variabilidad o a la proporcionalidad de los límites. Cosa última con la que no estamos de acuerdo, reitero.

No siendo estas cláusulas un derecho del prestatario que se corresponda con una recíproca obligación del prestamista, no cabe, según la AP de Sevilla, hablar de desequilibrio de prestaciones. No obstante a nuestro juicio si lo existe.

(XII) Ya que consideramos que la AP de Sevilla desconoce el comportamiento histórico de los tipos de interés que, como ya hemos reiterado rara vez han superado el 5%, lo que convierte una cláusula suelo-techo en abusiva cuando el diferencial techo-suelo es tan abultado que puede llegar hasta los 12 o 13 puntos; sería pues una suerte de usura inversa, ya que los aspectos en los que claramente el banco dejará de ganar dinero no se van a producir nunca, mientras en los que el prestatario va a acabar pagando por un tipo de interés por encima del real con casi toda seguridad.

Por tanto quedamos a expensas de lo que diga el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 para analizarla, ya que aun no disponemos de la misma. No obstante si podemos adelantar que el Alto Tribunal ha declarado abusiva la cláusula suelo, pero solo en los casos de falta de transparencia, igualmente declara que no procede devolución de las cantidades ya satisfechas y por último razona que este pronunciamiento no significa la nulidad de las denominadas cláusulas suelo cuando se cumplan los requisitos de transparencia respecto de los consumidores.