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jueves, 6 de mayo de 2010

AUTO Nº 21-10. EJECUCIÓN SENTENCIA PROCEDIMIENTO DE FAMILIA.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Valencia

Sección: 10


Nº de Recurso: 1014/2009


Nº de Resolución: 21/2010


Procedimiento: CIVIL


Ponente: MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA


Tipo de Resolución: Auto

Rollo nº : 1014/09

AUTO Nº 21-10

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintiuno de enero de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de

Ejecución nº 525/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelada-impugnante, Dª Mercedes , dirigido por el Letrado D. Joaquín Ivars Ruiz, y representada por la Procuradora D./Dña.Carmen Lis Gómez, y de otra como demandado-apelante, D. Juan Ramón , dirigida por el letrado D. Manuel Angel Payá Serer y representada por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguía.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 26 de Valencia, en fecha 22-06-09 , se dictó auto cuya parte dispositiva es como sigue: "DISPONGO: Se estima parcialmente la oposición planteada contra la ejecución de la sentencia recaida en el presente procedimiento a tráves de escrito de 6 de febrero pasado, excluyéndose los gastos extraordinarios a que se refiere el fundamento jurídico primero de esta resolución y liquidándose el resto por cuya mitad se considerará deudor el ejecutado en la suma de 1.868, 65 euros s.e.u.o. Una vez firme la presente y transcurridos 20 dias desde la fecha de la misma, podrá instarse el apremio de dicha suma, si no hubiere sido abonada voluntariamente, a través de nueva demanda ejecutiva. No ha lugar a la imposición de las costas causadas en el presente incidente".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de D. Juan Ramón se interpuso recurso de apelación , y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación. Dentro del cual fue impugnado por la representación procesal de Dª Mercedes , y previo emplazamiento de las partes ante esta sección, se remitieron los autos a esta Secretaria donde se formó el oportuno rollo , señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, sin celebración de vista , al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba alguna.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS:

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la resolución recurrida en la medida en que con absoluta falta de motivación y erradas operaciones aritméticas, decidió sólo excluir de la reclamación de gastos extraordinarios de sus hijas Cristina y Paula, el Curso de vela, el APA y el seguro médico, para por el contrario considerar que lo eran los gastos por actividades deportivas, culturales, viajes del colegio y ortodoncia. Fundamenta su recurso en estar incluidos en la pensión alimenticia por haber sido expresamente contemplados en la demanda de divorcio; no tratarse de gastos extraordinarios, y finalmente, no haber contado con el consenso del recurrente.

Por su parte la dirección letrada de la parte impugnante solicita la reconsideración por la Sala del carácter extraordinario de los gastos excluidos relativos al Curso de vela, el APA y el seguro médico.

SEGUNDO.- Principiando por la alegación de la falta de motivación del auto recurrido lo que imposibilita el acceso a la revisión por desconocer los motivos en los que se fundamenta tanto la inclusión como la exclusión de los gastos reclamados, en la medida en que no se postula la consecuencia jurídica anudada a dicha falta de motivación cual sería la nulidad de pleno derecho por infracción de la tutela jurídica efectiva, la Sala no puede entrar a considerar dicha falta de motivación cuya denuncia parece obedecer más a exteriorizar la discrepancia del recurrente que a solicitar las consecuencias a que ello puede dar lugar.

TERCERO.- Revisadas que son en su integridad las actuaciones practicadas en la instancia resulta:
En primer lugar que las partes se divorcian en noviembre de 2006, lo que conlleva una primera conclusión, que es la exclusión de todos aquellos gastos que se generan o abonan antes de dicha fecha, cual es , por ejemplo, el caso de determinada excusión del colegio -documentos 44 obrante al folio 64 y documento 29 obrante al folio 44, por importes de 245 y 62 euros) , así como todos aquellos que se contienen en el cuadro ilustrativo de la demanda ejecutiva relativos a dicho periodo.

En segundo lugar que en el procedimiento sólo consta la sentencia de divorcio en la que en cuanto a gastos extraordinarios sólo se excluyen los libros y de material escolar; que, contra lo afirmado por el recurrente, no existe en el razonamiento jurídico en el que se establece el importe de la pensión ordinaria ninguna referencia a que ésta viniera determinada por la presencia de determinadas actividades extraescolares de las niñas, más al contrario, la ausencia de alusión a las mismas, evidencia que el importe de la pensión ordinaria se ha establecido al margen de aquéllas. En consecuencia, la actividad deportiva y lúdica de baloncesto que realiza Cristina, en la medida en que antes del divorcio los padres estaban de acuerdo en que se realizara, y de que no tiene porqué, salvo ir en perjuicio de los hijos, la ratificación post divorcio, deberá ser abonada por ambas partes. Igual consideración debe hacerse de la actividad de Taekondo de Paula.

Por el contrario, ese mismo argumento debe presidir la exclusión del seguro médico, que razonada y razonablemente hay que considerar estuvo presente en la determinación de la pensión alimenticia en la medida en que es un gasto fijo, periódico y anual, relativo a la sanidad de las menores, no a su actividad lúdica o deportiva y que existiendo antes de la ruptura , por esas consideraciones y por su propio importe anual , no cabe duda que las partes lo tenían en mente tanto al reclamar el importe de la pensión como al ofrecer su pago.

En tercer lugar, que debe mantenerse la exclusión de todo lo reclamado por libros de texto , APA y material escolar, porque la doctrina de esta Sala es unánime y reiterada en el sentido de no considerar gastos extraordinarios los reclamados por libros y material escolar toda vez que entre los gastos de educación se contemplan como ordinarios los gastos de matrícula, material escolar, libros, uniformes... y son tenidos en cuenta para la fijación del importe de la pensión alimenticia, lo que no empece el que por acuerdo de los progenitores, aprobado judicialmente, se incluya la obligación de pago de estos gastos por parte del progenitor no custodio al margen de la pensión alimenticia. Que en cuanto a las Clases de vela, debe mantenerse la exclusión, en primer lugar porque frente a lo reclamado sólo consta el abono de la que tuvo lugar en agosto de 2008 ( documento 31 obrante al folio 45 y documento 47 obrante al folio 67 de Paula y Cristina respectivamente), y en segundo lugar, porque al tratarse de una semana de agosto esto es del periodo vacacional, debe correr de cuenta del progenitor que tiene a las menores en su compañía por tratarse de una actividad de entretenimiento, no necesaria, y una forma de organizar su trabajo y ocio el progenitor que las tiene en su compañía. Por el contrario los gastos de fin de curso, participando de la nota de imprevisible determinación a priori y generalidad de alumnos que lo verifican , deberá procederse a su abono por ambos progenitores en cuanto éstas se realizaron con posterioridad al divorcio.

En cuarto y último lugar, la ortodoncia y la póliza dental devengadas durante el año 2007 y 2008 deben ser costeadas por ambos progenitores, sin que pueda atenderse la falta de conocimiento por cuanto es un gasto que empezó a devengarse en el año 2006 a la vista de la tabla ilustrativa, la falta de consentimiento porque no se trata de un capricho o de una mejora sino de un acto médico generalizable en la mayor parte de los adolescentes y fácilmente apreciable en el ejercicio del derecho de visitas. Pero sobre todo porque es el gasto extraordinario por antonomasia que participa de todas las notas exigidas, y es unánime la doctrina no solo de esta Sala sino de todas las audiencias que lo consideran como tal.

CUARTO.- En consecuencia, y sobre los principios y consideraciones realizadas en el precedente fundamento deberá practicarse la oportuna liquidación de gastos. Y en la medida en que con la presente resolución, parcialmente se estima el recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

La Sala ACUERDA:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón desestimando la impugnación de ella.

Segundo.- Revocar la resolución recurrida en los términos que resultan del fundamento tercero de la presente resolución. .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto, del que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la

 Doy fe.


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